2022年春天上海迎来了疫情的艰难考验，市民经历封控、企业遭遇停工停产，随之而来的用工问题为劳资双方带来了新的困扰及挑战。在此期间，上海市人力资源和社会保障局于2022年4月26日出台了《上海市人力资源和社会保障局关于进一步维护当前劳动关系和谐稳定的工作指引》沪人社关〔2022〕89号（以下简称“工作指引”），上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局于2022年4月28日联合发布了《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》（以下简称“解答”）。在此，我们就重点问题，将前述两份材料与2020年疫情防控相关的法律规定进行对比与梳理，以期为劳资双方各自的疑问提供一定的帮助。
01 处理疫情劳动争议纠纷应遵守哪些原则？
从市高院、市人社局发布的解答中我们可知，现阶段对涉疫劳资纠纷处理原则是多沟通、多调解，维持劳动关系的稳定，对劳资双方的权利进行平衡保护。特别是平衡保护原则，将是处理涉疫劳资纠纷的核心方向。
02 疫情期间书面劳动合同如何订立及续订？
结合目前已经发布的《工作指引》、《解答》及相关法律规定，对于疫情期间涉及订立及续订劳动合同的，可以采取两种方式：一种是劳资双方协商一致的前提下，采用电子形式订立或续订合同；另一种是在无法采用电子形式订立或续订的情况下，可以通过协商等方式来顺延订立和续订书面劳动合同的时间。这里需要注意的是，在无法采用电子形式订立或续订时，协商不是唯一的处理方式，笔者的理解是可以采取邮件通知或微信沟通等多种方式，且此时协商一致不是必要条件。
03 疫情期间，就与劳动者切身利益相关的企业规章制度调整或重大事项问题决策如何采取民主程序？
根据《劳动合同法》第四条的规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
针对规章制度调整及重大事项决策应该如何协商以及怎样履行民主程序？根据《工作指引》及《解答》的内容我们可知，在疫情期间，首先企业应通过邮件、内部OA系统、微信群组等多元化的沟通渠道，将与劳动者切身利益相关的重大调整或重大决策的相关方案和意见进行讨论并征求意见，在讨论与征求意见完成后，再就相应的方案和意见通过前述多元化的沟通渠道告知劳动者。这其中的核心问题就是不再要求劳资双方就前述重大调整或重大决策的相关方案和意见达成一致意见。
04 疫情期间工资该如何发放？
首先，我们可以确定的是只要劳动者提供了居家办公或者远程办公就应该获得相应的劳动报酬。那么劳动报酬如何确定就应该结合劳动者居家办公、远程办公时提供的劳动与正常上班时提供劳动的内容及时间差异，以及是否完成绩效考核等多方面因素，综合考量。当然这其中如涉及工作量等重大内容调整的，也一定不要忘记履行民主程序。
其次，我们讨论的是企业未安排工作或者劳动者无法提供居家办公、远程办公的情况。
此时，优先使用带薪年假、企业自设福利假期等抵消无法提供劳动的时间，用于抵消的带薪年假及福利假也应按照相关假期工资标准等发放劳动报酬。超过前述抵消天数的，在第一个工资支付周期内按劳动合同约定的工资标准支付劳动报酬，超过一个工资支付周期的，按有关规定发放生活费。
涉及停工停产的，就工资支付周期，实践中有自防控当日起算的，也有根据企业具体发放工资的时间来计算的。综合考量结合最高院的指导案例，建议劳资双方从防控当日起算第一个工资支付周期。同时需要注意的是，工资支付周期是一个持续的时间概念，那么此次上海疫情，针对多次遭遇封、解封循环往复的，建议从最后一次采取防控措施起算。对于现在存在的部分解封可以出小区的情况，因为仍存在区域封控的客观情况，故而仍属于采取疫情防控措施期间。
超过第一个工资支付周期的，生活费按照什么标准支付？目前现有的判例及观点涉及如下三种方式：一、按照上海市最低工资标准发放；二、按照上海市最低工资标准的80%发放；三、按照上海市最低生活费标准发放。综合考量第二种方式适用较多。
05 疫情期间劳动者居家办公、远程办公存在加班情况应如何处理？
考虑到疫情期间，在实际居家办公、远程办公中，提供劳动方式的多样化、劳动时间的相对弹性化，那么针对此时劳动者超出劳动合同约定的工作时间所进行的加班，企业可以选择支付相应的加班工资或安排补休。这里需要强调的是，前述方案仅适用标准工时制，针对综合工时和不定时工时的情况，则是支付法定节假日加班工资或延时加班工资。另外，劳动者在进行加班时，也应按照企业的规章制度履行相应的加班手续。
06 劳动者被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者，隔离治疗或医学观察期间工资如何发放？
在被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者的劳动者因隔离导致无法提供正常劳动的情况下，企业应按正常劳动支付其隔离期间的工资。这里需注意的是，前述针对的是劳动者系因不可归责于自身的原因导致被隔离治疗或医院观察的，且无法提供正常劳动的情况。如果劳动者是故意或者重大过失，就不应适用。如劳动者提供正常劳动的，则参照前述第五个问题的阐述适用。
另外，针对隔离结束后仍需继续治疗的，按职工患病医疗期支付工资。
07 对依法实行隔离治疗等的劳动者，劳动合同的解除与终止如何适用？
对依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，企业不得因此与其解除劳动合同。但是如果劳动者因不配合政府部门疫情防控措施被追究刑事责任的，则企业可以按照《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同；劳动者因不配合政府部门疫情防控措施而受到治安拘留等行政处罚的，则按照企业规章制度进行处理，即企业规章制度里规定涉及行政处罚可以解除劳动合同的，则企业享有相应的劳动合同解除权。
根据《工作指引》与《解答》的规定，疫情期间被派遣员工无法提供正常劳动的，用工单位不得将其退回派遣单位。
共享用工是疫情催生出的新型用工方式，它需要借出单位、劳动者、借入单位三方签订共享用工合同。本次疫情共享用工的适用方式有别于2020年疫情相关规定如下：一、不再要求或强调以非营利为目的，而是满足遵循平等、诚信、公平、合理等原则，并不得违背公序良俗，不得违反法律、法规的禁止性规定即可。体现了意思自治及契约自由的原则。二、用工的时限不再局限于疫情期间，也不再要求劳动者在疫情结束后就应回到借出单位工作。对于共享用工的时限则是通过合同来约定，换言之就是时限自由。
文中的观点仅针对现行的规定等，如若相关规定后续发生变化，我们也将及时予以关注。
贺欣合伙人
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